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Preguntas y respuestas sobre el cáncer en el lugar de trabajo y la Ley de Estadounidenses con Discapacidades

INTRODUCCIÓN

La Ley de Estadounidenses con Discapacidades (ADA, por sus siglas en inglés), que fue modificada por la Ley de Enmiendas a la ADA de 2008 ("Ley de Enmiendas" o "ADAAA", por sus siglas en inglés), es una ley federal que prohíbe la discriminación de personas cualificadas con discapacidades. Entre las personas con discapacidades, se encuentran aquellas que tienen impedimentos que limitan considerablemente una actividad principal de la vida, que tienen un registro (o antecedente) de un impedimento considerablemente limitante o que se considera que tienen una discapacidad.1

El Título I de la ADA cubre el empleo por parte de empleadores privados con 15 empleados o más, como así también de empleadores de los gobiernos locales y estatales. La sección 501 de la Ley de Rehabilitación (Rehabilitation Act) brinda protecciones similares relacionadas con el empleo federal. Además, la mayoría de los estados tienen sus propias leyes que prohíben la discriminación laboral por motivos de discapacidad. Algunas de esas leyes estatales pueden aplicarse a pequeños empleadores y brindar otras protecciones, además de las que están disponibles en virtud de la ADA.2

La Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC, por sus siglas en inglés) de Estados Unidos hace cumplir las disposiciones sobre empleo de la ADA. Este documento, que es uno de una serie de documentos de preguntas y respuestas que abordan discapacidades específicas en el lugar de trabajo,3 explica cómo se aplica la ADA a los empleados y solicitantes de empleo que tienen o tuvieron cáncer. En particular, este documento explica lo siguiente:

  • cuándo un empleador puede formularle preguntas a un empleado o solicitante de empleo acerca del cáncer y cómo debe tratar las divulgaciones voluntarias;
  • qué tipos de adaptaciones razonables pueden necesitar los empleados con cáncer;
  • cómo debe manejar un empleador las inquietudes de seguridad acerca de empleados y solicitantes de empleo con cáncer; y
  • cómo puede garantizar un empleador que ningún empleado sufra acoso debido al cáncer o a cualquier otra discapacidad.

INFORMACIÓN GENERAL SOBRE EL CÁNCER

El cáncer es un grupo de enfermedades relacionadas que se caracterizan por el crecimiento descontrolado de células anormales como consecuencia de factores externos e internos, como sustancias químicas, radiación, afecciones inmunitarias y mutaciones hereditarias.4 En 2008, el último año para el cual existen datos de incidencia, más de 12 millones de estadounidenses vivían con cáncer.5 Algunas de esas personas tenían tipos de cáncer que no estaban "activos" o que estaban en remisión, mientras que otras aún tenían signos de cáncer y, probablemente, estaban en fase de tratamiento.6

El efecto que tiene el cáncer en una persona depende de diversos factores, como el sitio primario del cáncer, el estadio de la enfermedad, la edad y la salud de la persona, y el tipo de tratamiento(s). Los síntomas y los efectos secundarios más frecuentes del cáncer o del tratamiento son dolor, fatiga, problemas relacionados con la nutrición y el control del peso, náuseas, vómitos, caída del cabello, recuentos bajos de células sanguíneas, pérdida de memoria y de concentración, depresión y problemas respiratorios.7

A pesar de los aumentos significativos en las tasas de supervivencia al cáncer, las personas con cáncer aún se ven limitadas en cuanto a la igualdad de oportunidades laborales. A menudo, los empleados con cáncer sufren discriminación a causa de las percepciones erróneas de sus supervisores o compañeros de trabajo con respecto a su capacidad para trabajar durante el tratamiento contra el cáncer y después de este. Incluso cuando el pronóstico es excelente, algunos empleadores esperan que una persona con diagnóstico de cáncer se ausente del trabajado durante períodos prolongados o que no pueda concentrarse en sus obligaciones laborales.

A raíz de las modificaciones que estableció la ADAAA, se debería fácilmente poder determinar que las personas actualmente con cáncer, o con cáncer que está en remisión, tienen una discapacidad según el significado de la primera parte de la definición de discapacidad de la ADA, ya que tales personas están limitadas considerablemente en la actividad principal de la vida de crecimiento celular normal o estarían bastante limitadas si el cáncer actualmente en remisión volviera a aparecer.8 Del mismo modo, las personas con un antecedente de cáncer estarán cubiertas en virtud de la segunda parte de la definición de discapacidad, ya que tendrán un registro de un impedimento que limitó considerablemente una actividad principal de la vida en el pasado.9 Por último, una persona está cubierta conforme al tercer componente ("se considera") de la definición de discapacidad si un empleador toma una medida prohibida (por ejemplo, se rehúsa a contratar a la persona o la despide) debido al cáncer o debido a que el empleador cree que la persona tiene cáncer.10

OBTENCIÓN, USO Y DIVULGACIÓN DE INFORMACIÓN MÉDICA

El Título I de la ADA limita la capacidad de un empleador para formular preguntas relacionadas con el cáncer y otras discapacidades, y para llevar a cabo exámenes médicos en tres etapas: antes de la oferta, después de la oferta y durante el empleo.

Solicitantes de empleo

Antes de que se haga una oferta de empleo

1. ¿Puede un empleador preguntarle a un solicitante de empleo si tiene o tuvo cáncer, o acerca del tratamiento relacionado con el cáncer antes de hacerle una oferta de empleo?

No. Un empleador no puede formular preguntas acerca de una afección médica del solicitante de empleo11 ni pedirle a un solicitante de empleo que se someta a un examen médico antes de hacerle una oferta condicional de empleo. Eso significa que, en virtud de la ley, un empleador no puede formularle al solicitante de empleo preguntas como las siguientes:

  • si tiene o tuvo alguna vez cáncer;
  • si está recibiendo tratamiento de quimioterapia o radiación, o está tomando medicamentos indicados para tratar o controlar el cáncer (p. ej., tamoxifeno) o si lo hizo alguna vez en el pasado; o
  • si alguna vez se ha tomado una licencia por cirugía o tratamiento médico, o cuánto tiempo de licencia por enfermedad se ha tomado en el último año.

Por supuesto que un empleador puede formular preguntas relacionadas con las cualificaciones para un trabajo o con el desempeño en el puesto de trabajo; por ejemplo:

  • si el solicitante de empleo puede levantar hasta 50 libras;
  • si puede viajar fuera de la ciudad; o
  • si puede trabajar en turnos rotativos.

2. ¿Exige la ADA que un solicitante de empleo revele que tiene o tuvo cáncer, o alguna otra discapacidad, antes de aceptar una oferta de empleo?

No. La ADA no exige que los solicitantes de empleo revelen de forma voluntaria que tienen o tuvieron cáncer, u otra discapacidad, salvo que necesiten una adaptación razonable para el proceso de solicitud (por ejemplo, tiempo adicional para realizar un examen preempleo debido a la fatiga provocada por los tratamientos de radiación). Sin embargo, algunas personas con cáncer optan por revelar su afección para disipar cualquier rumor o especulación acerca de su apariencia, como el adelgazamiento extremo o la caída del cabello.

A veces, la decisión de revelar esa información depende de si una persona necesitará una adaptación razonable para realizar el trabajo (por ejemplo, horarios de trabajo flexibles para recibir tratamiento o recuperarse de este). No obstante, una persona con cáncer puede solicitar una adaptación tras la contratación, incluso si no lo hizo al postularse para el empleo ni tras recibir la oferta de empleo.

3. ¿Puede un empleador formular preguntas de seguimiento si un solicitante de empleo revela de forma voluntaria que tiene o tuvo cáncer?

No. Por lo general, un empleador no puede formularle a un solicitante de empleo que reveló de forma voluntaria que tiene cáncer preguntas acerca del cáncer, su tratamiento o su pronóstico. Sin embargo, si un solicitante de empleo revela de forma voluntaria que tiene cáncer y el empleador considera razonablemente que necesitará una adaptación para realizar el trabajo debido a su cáncer o tratamiento, el empleador puede preguntar si el solicitante de empleo necesitará una adaptación y de qué tipo. El empleador deberá mantener de forma confidencial la información que revele el solicitante de empleo sobre la afección médica. (Consulte "Confidencialidad de la información médica").

Ejemplo 1: Una persona se postula para un puesto de vendedor en una tienda de artículos varios abierta 24 horas. El anuncio de empleo indicaba que la tienda buscaba contratar a un vendedor para trabajar de 2:00 p. m. a 10:00 p. m. Durante la entrevista, el solicitante de empleo menciona que el horario es ideal para él porque no tendrá que hacer ningún ajuste en sus tratamientos de radiación programados contra el cáncer de próstata, que son temprano por la mañana y que se espera que continúen durante las próximas cinco semanas. También menciona que no ha tenido ningún efecto secundario durante las primeras tres semanas de tratamiento. Dado que el solicitante de empleo no solicita ninguna adaptación razonable y no hay motivo para creer que necesitará una, el entrevistador no puede formularle preguntas acerca de la necesidad de una adaptación razonable.

Ejemplo 2: Cuando una solicitante de empleo es entrevistada para el puesto de conductor de un servicio de entrega de paquetes, el entrevistador explica que, si bien generalmente los objetos pesados se levantan entre dos personas como mínimo, hay veces en que los conductores tienen que levantar y cargar paquetes sin ayuda. La solicitante de empleo responde que desde que se sometió a una cirugía por cáncer de mama, tiene dificultades para levantar objetos pesados. Si levantar objetos es una función esencial del trabajo de un conductor, el entrevistador puede preguntarle a la solicitante si necesitará una adaptación razonable y de qué tipo.

Después de que se haga una oferta de empleo

Una vez que se hizo la oferta de empleo, un empleador puede formular preguntas acerca de la salud del solicitante de empleo (incluso preguntas sobre la discapacidad del solicitante) y pedir un examen médico, siempre y cuando trate del mismo modo a todas las personas que se postulan para el mismo tipo de trabajo (es decir, a todos los solicitantes se les formulan las mismas preguntas y se les pide que se sometan al mismo examen). Después de que un empleador haya obtenido información médica básica de todas las personas que recibieron ofertas de empleo, puede pedirles a personas específicas más información médica si se relaciona en términos médicos con la información médica obtenida previamente. Por ejemplo, si un empleador les pregunta a todos los solicitantes de empleo, después de hecha la oferta, sobre su salud general física y mental, puede solicitarles a las personas que revelen una enfermedad, afección o impedimento en particular que proporcionen más información médica o pedirles que se sometan a un examen médico relacionado con la afección revelada.

4. ¿Qué puede hacer un empleador cuando se entera de que un solicitante de empleo tiene o tuvo cáncer después de haberle ofrecido un empleo pero antes de que la persona comience a trabajar?

Cuando un solicitante de empleo revela, tras recibir una oferta condicional de empleo, que tiene o tuvo cáncer, un empleador puede formularle preguntas adicionales; por ejemplo, si está en fase de tratamiento o si presenta efectos secundarios que podrían interferir en la capacidad para realizar el trabajo o que podrían requerir de una adaptación razonable. El empleador también puede remitir al solicitante de empleo para que se someta a un examen médico de seguimiento o solicitarle que presente documentación de su médico que brinde respuesta a las preguntas elaboradas específicamente para evaluar la capacidad del solicitante para realizar las funciones del trabajo de forma segura. Las preguntas de seguimiento aceptables en esta etapa difieren de aquellas que pueden formularse en la etapa previa a la oferta cuando un empleador solo puede preguntarle a un solicitante que revela de forma voluntaria una discapacidad si necesita una adaptación para realizar el trabajo y de qué tipo.

Un empleador no puede retirarle una oferta a un solicitante de empleo con cáncer o un antecedente de cáncer si este puede realizar las funciones esenciales del trabajo, con o sin adaptación razonable, sin representar una amenaza directa (es decir, un riesgo significativo de daño considerable) para la salud o la seguridad de sí mismo o de los demás que no podrá eliminarse ni reducirse mediante una adaptación razonable. (El concepto de "adaptación razonable" se analiza en las preguntas 10 a 15. El concepto de "amenaza directa" se analiza en las preguntas 6 y 16).

Ejemplo 3: Se le pide a una solicitante de empleo que complete un cuestionario de antecedentes médicos y se someta a un examen médico después de recibir una oferta para ocupar un puesto de guardia de seguridad. En la sección del cuestionario que pregunta acerca de diversas afecciones médicas actuales o pasadas, la solicitante de empleo indica que le diagnosticaron cáncer de colon en estadio temprano hace seis años. Cuando del médico que realiza el examen médico le formula preguntas médicas de seguimiento acerca de la posibilidad de recidiva, la solicitante de empleo le explica que no necesitó ningún otro tratamiento después de la extirpación del pólipo maligno y que sus colonoscopías anuales durante los últimos cinco años demostraron que no había signos de enfermedad. Dado que la solicitante de empleo puede cumplir con las obligaciones de un oficial de seguridad sin representar una amenaza directa, el empleador no puede retirar la oferta de empleo.

Empleados

La ADA limita estrictamente las circunstancias en las que un empleador puede formular preguntas acerca de la afección médica de un empleado o requerir que el empleado se someta a un examen médico. Una vez que el empleado está trabajando, su desempeño real constituye el mejor indicativo de la capacidad para hacer el trabajo.

5. ¿Cuándo puede un empleador preguntarle a un empleado si el cáncer, o alguna otra afección médica, puede estar provocándole problemas en su desempeño laboral?

Por lo general, un empleador puede formular preguntas acerca de una discapacidad o requerir que un empleado se someta a un examen médico si sabe de la afección médica de un empleado en particular, si observó problemas de desempeño y si tiene motivos razonables para creer que los problemas están relacionados con una afección médica. En otras ocasiones, un empleador puede solicitar información médica si observó síntomas, como fatiga extrema o irritabilidad, o si recibió información confiable de otra persona (por ejemplo, un familiar o compañero de trabajo) que indique que el empleado puede tener una afección médica que le está provocando problemas en su desempeño laboral. Sin embargo, el desempeño laboral deficiente no suele estar relacionado con una afección médica y, generalmente, se debe manejar de acuerdo con las políticas sobre el desempeño ya existentes del empleador.12

Ejemplo 4: Una abogada se queja ante un socio del bufete de que, varias veces al día durante el último mes, la recepcionista ha perdido muchas llamadas telefónicas y no ha estado en la recepción para recibir a los clientes. La abogada explica que ella se negó a hablar porque sabe que, aproximadamente en la misma época en que comenzaron los problemas de desempeño, la recepcionista comenzó a someterse a un tratamiento de radiación por algún tipo de cáncer. El socio puede preguntarle a la recepcionista acerca de si los tratamientos contra el cáncer le están provocando problemas de desempeño y, de ser así, cuánto tiempo espera que duren los tratamientos y si necesita una adaptación razonable.

Ejemplo 5: Un programador de computadoras que suele ser confiable, que se sometió a una cirugía varios años atrás para tratar un cáncer de tiroides en estadio temprano, últimamente ha dado parte de enfermo los lunes por la mañana. Este patrón comenzó inmediatamente después de que el programador comenzara a trabajar como barman los fines de semana. El supervisor puede hablar con el programador sobre sus problemas de asistencia, pero no puede formularle preguntas acerca de su afección médica (p. ej., si reapareció el cáncer), salvo que haya pruebas objetivas de que sus ausencias sean consecuencia de una afección médica.

6. ¿Puede un empleador requerir que un empleado que ha estado de licencia debido al cáncer proporcione documentación o se someta a un examen médico antes de permitirle que se reincorpore al trabajo?

Sí. Si el empleador tiene un motivo razonable para creer que el empleado quizá no pueda realizar su trabajo o puede representar una amenaza directa para sí mismo o los demás, el empleador puede solicitar información médica. Sin embargo, el empleador puede obtener solo la información necesaria para llevar a cabo una evaluación de la capacidad actual del empleado para realizar su trabajo de forma segura.

Ejemplo 6: La periodista de un periódico, que estuvo de licencia durante ocho meses recibiendo tratamiento experimental contra un tipo de cáncer de pulmón no agresivo, notifica a su empleador que no podrá reincorporarse al trabajo en dos semanas, sino que necesitará continuar con el tratamiento durante otros cuatro meses. Dado que el trabajo de la periodista requiere con frecuencia que ella viaje dentro y fuera del país con poca planificación, el empleador puede pedirle que proporcione un certificado médico u otra documentación que indique si puede viajar durante los próximos cuatro meses y, de ser así, si hay límites en cuanto al tiempo que puede estar fuera de la ciudad.

7. ¿Hay alguna otra instancia en la que un empleador puede preguntarle a un empleado con cáncer acerca de su afección?

Sí. Un empleador también puede preguntarle a un empleado acerca del cáncer si tiene un motivo razonable para creer que el empleado no podrá realizar de forma segura las funciones esenciales de su trabajo debido al cáncer. Además, un empleador puede preguntarle a un empleado acerca del cáncer en la medida en que la información sea necesaria para hacer lo siguiente:

  • respaldar la solicitud del empleado de una adaptación razonable necesaria debido al cáncer;
  • verificar el uso por parte del empleado de la licencia por enfermedad relacionada con el cáncer si el empleador exige que todos los empleados presenten un certificado médico para justificar el uso de la licencia por enfermedad;13 o
  • permitir que el empleado participe en un programa de bienestar voluntario.14

Confidencialidad de la información médica

Salvo limitadas excepciones, un empleador deberá mantener de forma confidencial toda la información médica que obtenga sobre un empleado o solicitante de empleo. Sin embargo, en determinadas circunstancias, un empleador puede revelar a ciertas personas que un empleado tiene cáncer:

  • a supervisores y gerentes cuando sea necesario proporcionar una adaptación razonable o ajustarse a las limitaciones laborales de un empleado;
  • a personal de primeros auxilios o de seguridad si un empleado necesitara un tratamiento de emergencia o requiriera algún otro tipo de asistencia en el trabajo;
  • a personas que investiguen el cumplimiento de la ADA y de leyes locales y estatales similares; y
  • si es necesario a los fines del seguro o de la compensación para trabajadores (por ejemplo, para procesar una reclamación).

8. ¿Puede un empleador decirles a empleados que preguntan por qué su compañero de trabajo puede hacer algo que generalmente no está permitido (como trabajar en el hogar o tomarse descansos periódicos) que esa persona goza de una adaptación razonable?

No. Decirles a los compañeros de trabajo que un empleado goza de una adaptación razonable equivale a revelar que el empleado tiene una discapacidad. En lugar de revelar que el empleado goza de una adaptación razonable, el empleador debe centrarse en la importancia de mantener la privacidad de todos los empleados y hacer hincapié en que la política es abstenerse de analizar la situación laboral de cualquier empleado con compañeros de trabajo. Los empleadores pueden evitar muchos de esos tipos de preguntas si capacitan a todos los empleados sobre los requisitos de las leyes de igualdad en el empleo, incluso sobre la ADA.

Además, un empleador se beneficiará de proporcionarles información sobre adaptaciones razonables a todos sus empleados. Esto puede hacerse de diversas maneras; por ejemplo, mediante procedimientos por escrito sobre adaptaciones razonables, manuales del empleado, reuniones de personal y capacitación periódica. Este tipo de enfoque proactivo puede generar menos preguntas por parte de los empleados que perciben de forma errónea las adaptaciones de compañeros de trabajo como "trato especial".

9. Si un empleado adelgazó mucho o se ve cansado, ¿puede un empleador explicarles a los compañeros de trabajo que el empleado tiene cáncer?

No. Si bien es probable que los compañeros de trabajo del empleado y las demás personas del lugar de trabajo se preocupen por la salud del empleado, un empleador no puede revelar que el empleado tiene cáncer. Sin embargo, un empleado puede decidir contarles de forma voluntaria a sus compañeros de trabajo y a otras personas que tiene cáncer y acerca de su tratamiento. No obstante, incluso cuando un empleado revela de forma voluntaria que tiene cáncer, el empleador deberá mantener de forma confidencial esa información de conformidad con la ADA. Además, un empleador no puede explicarles a los otros empleados el motivo por el cual un empleado con cáncer ha estado ausente del trabajo si la ausencia está relacionada con el cáncer o con otra discapacidad.

Ejemplo 7: Un estilista, que no puede comer regularmente porque recibe tratamiento de quimioterapia por un melanoma, bajó 30 libras. Sus compañeros de trabajo y otros clientes cuentan chismes sobre si él tiene SIDA. El dueño del salón debe actuar para acallar los rumores y los chismes, pero no puede revelar que el estilista tiene cáncer.

ADAPTACIONES PARA EMPLEADOS CON CÁNCER

La ADA exige que los empleadores proporcionen ajustes o modificaciones -denominados adaptaciones razonables- para permitir que los empleados y los solicitantes de empleo con discapacidades disfruten de igualdad de oportunidades en el empleo, salvo que hacerlo generara una carga onerosa (es decir, dificultades o gastos significativos). Las adaptaciones varían según las necesidades de la persona con discapacidad. No todos los empleados con cáncer necesitarán una adaptación o requerirán las mismas adaptaciones, y la mayoría de las adaptaciones que podría necesitar una persona con cáncer implicarán pocos gastos o ningún gasto. Un empleador deberá proporcionar una adaptación razonable que sea necesaria por las limitaciones a causa del cáncer en sí, por los efectos secundarios de los medicamentos o del tratamiento contra el cáncer, o por ambos motivos. Por ejemplo, un empleador quizá tenga que proporcionarle una adaptación a un empleado que no puede trabajar mientras recibe tratamiento de quimioterapia o que tiene depresión como consecuencia del cáncer, el tratamiento contra el cáncer, o ambos. Sin embargo, un empleador no tiene la obligación de supervisar el tratamiento médico de un empleado ni de asegurarse de que este reciba el tratamiento adecuado.

10. ¿Qué otros tipos de adaptaciones razonables pueden necesitar los empleados con cáncer?

Algunos empleados quizá necesiten una o más de las siguientes adaptaciones:

  • licencia para asistir a citas con médicos o para realizar tratamientos o recuperarse de ellos;15
  • recesos periódicos o un área privada para descansar o tomar los medicamentos;
  • cronograma de trabajo modificado o cambio de turno;

Ejemplo 8: Un ingeniero que trabaja de forma independiente en un proyecto a largo plazo tiene que someterse a radiación por el cáncer todos los días laborables por la mañana durante las próximas ocho semanas. Si el empleado solicita cambiar el horario de inicio o la cantidad de horas que trabaja como una adaptación razonable, el empleador debe considerar si podría proporcionar un cronograma de trabajo flexible (por ejemplo, permitirle llegar tarde o trabajar a tiempo parcial) para tener en cuenta su tratamiento.

Ejemplo 9: El oncólogo que recientemente trató con éxito a una enfermera que tenía cáncer de mama recomendó que ella debía seguir consultando a su médico cada tres meses durante los próximos dos años para detectar una posible recidiva. La enfermera solicitó continuar con un cronograma de trabajo fijo de 6:00 a. m. a 2:00 p. m. en lugar de tener que trabajar en un turno más tarde para poder programar sus citas durante el horario de atención de su médico. Dado que el hecho de permitir que la enfermera conserve el turno deseado para asistir a las citas de control no era una carga onerosa, su empleador le concedió la solicitud de modificar el requisito de que las enfermeras trabajan en turnos rotativos.

  • autorización para trabajar en casa;16
  • modificación de la temperatura de la oficina;
  • autorización para usar el teléfono del trabajo para llamar a los médicos cuando la práctica habitual del empleador es prohibir las llamadas personales;
  • reasignación o redistribución de tareas menores a otro empleado;

Ejemplo 10: Un empleado de limpieza, que sufrió la amputación de una pierna para curar el cáncer óseo, puede realizar todas las funciones esenciales de su trabajo sin adaptación, pero tiene dificultades para subir al desván para cambiar ocasionalmente el filtro de aire del edificio. El empleador probablemente podrá reasignar esa función menor a uno de los otros empleados de limpieza.

  • reasignación a un puesto de trabajo vacante cuando el empleado ya no puede realizar su trabajo actual.

Ejemplo 11: A raíz de un linfedema17 por una mastectomía, una conductora de camión de un servicio de mensajería ya no puede levantar nada que pese más de 10 libras y, por lo tanto, le informa a su empleador que no puede realizar el trabajo actual que requiere cargar y descargar paquetes que pesan hasta 70 libras. El empleador debe considerar si existe un puesto vacante para el cual esté cualificada la conductora y al cual pueda ser reasignada como una adaptación razonable, si eso no implica una carga onerosa. El puesto vacante deberá ser equivalente en términos de salario y categoría al trabajo original, o bien lo más parecido posible si no existiera un puesto de trabajo equivalente. El puesto de trabajo no debe ser un ascenso, aunque la empleada debe poder concursar para cualquier ascenso para el que reúna los requisitos. Además, el empleador no tiene que desplazar a otro empleado para crear una vacante.

Si bien estos son algunos ejemplos de los tipos de adaptaciones que solicitan con frecuencia los empleados con cáncer, otros empleados quizá necesiten cambios o ajustes diferentes. Los empleadores deben preguntarle al empleado en particular que solicita una adaptación qué necesita para poder realizar su trabajo. También existen diversos recursos públicos y privados para ayudar a los empleadores a identificar adaptaciones razonables. Por ejemplo, el sitio web de la Red de Acomodación en el Empleo (JAN, por sus siglas en inglés) (http://askjan.org/media/Cancer.html) proporciona información sobre diversos tipos de adaptaciones para empleados con cáncer.

11. ¿Cómo solicita un empleado con cáncer una adaptación razonable?

No existen "palabras mágicas" que deba pronunciar una persona al solicitar una adaptación razonable. La persona simplemente tiene que decirle al empleador que necesita un ajuste o cambio en el trabajo debido al cáncer. Una solicitud de adaptación razonable también puede provenir de un familiar, amigo, profesional de la salud u otro representante en nombre de la persona que tiene cáncer.

Ejemplo 12: Una diseñadora web le informa a su supervisor que tiene inconvenientes para trabajar 12 horas al día debido a los tratamientos médicos a los que se somete para el cáncer de mama. Eso es un pedido de una adaptación razonable.

12. ¿Puede un empleador solicitar documentación cuando un empleado que tiene cáncer solicita una adaptación razonable?

Sí. Un empleador puede solicitar documentación razonable en el caso de que una discapacidad o la necesidad de adaptación razonable no sea conocida o evidente. Sin embargo, un empleador tiene derecho solo a la documentación suficiente para establecer que el empleado tiene cáncer y para explicar el motivo por el cual se necesita una adaptación. Por ejemplo, sería inapropiado solicitar la historia clínica completa de un empleado, ya que probablemente incluiría información sobre afecciones que no sean el cáncer del empleado.18

Ejemplo 13: Cuando un empleado pide una licencia para recibir tratamiento contra el cáncer de colon, su empleador le solicita que presente un certificado médico. El empleado proporciona un certificado extendido por su oncólogo que indica que el tratamiento de la afección requerirá cirugía para extirpar una parte del intestino grueso, además de quimioterapia y radiación. El certificado también indica que es probable que el empleado esté totalmente incapacitado para trabajar durante los próximos seis meses. La carta del médico será suficiente para demostrar que el empleado tiene una discapacidad y que necesita la adaptación razonable de licencia. Si, una vez que se reincorpora al trabajo, el empleado hace un pedido posterior de adaptación relacionada con el cáncer de colon (por ejemplo, un cronograma de trabajo a tiempo parcial) y la necesidad de adaptación no es evidente, el empleador puede solicitarle documentación que explique el motivo por el cual se necesita adaptación, pero no puede solicitar documentación relacionada con el diagnóstico de cáncer.

13. ¿Debe un empleador conceder todas las solicitudes de adaptación razonable?

No. Un empleador no tiene que proporcionar una adaptación si hacerlo generará una carga onerosa. "Carga onerosa" hace referencia a que la provisión de la adaptación razonable implicará dificultades o gastos significativos. Además, un empleador no tiene que eliminar una función esencial de un trabajo como una adaptación razonable, tolerar desempeño que no cumple con sus estándares ni excusar infracciones de las normas de conducta que están relacionadas con el trabajo y son coherentes con las necesidades de la empresa, y que el empleador aplica de forma uniforme a todos los empleados (como las normas que prohíben la violencia, la conducta intimidatoria, el robo o la destrucción de la propiedad).

Si existieran más de una adaptación posible, se deberá considerar primero la preferencia del empleado, aunque el empleador no debe proporcionar la primera opción de adaptación razonable del empleado. Si una adaptación solicitada es demasiado difícil o costosa, un empleador puede optar por proporcionar una adaptación más sencilla o menos costosa, siempre y cuando sea eficaz para satisfacer las necesidades del empleado.

14. ¿Puede un empleador tener que proporcionar más de una adaptación para el mismo empleado con cáncer?

Sí. La obligación de proporcionar una adaptación razonable es permanente. Si bien algunos empleados con cáncer quizá requieran solo una adaptación razonable, es probable que otros necesiten más de una. Por ejemplo, un empleado con cáncer puede requerir una licencia por cirugía y posterior recuperación, pero puede reincorporarse al trabajo con un cronograma de trabajo a tiempo parcial o modificado mientras reciba tratamiento de quimioterapia. Un empleador deberá considerar cada solicitud de adaptación razonable y determinar si sería eficaz y si proveerla representaría una carga onerosa.

15. ¿Puede un empleador rechazar de forma automática una solicitud de licencia de una persona con cáncer porque el empleado no puede especificar la fecha exacta de reincorporación?

No. La concesión de licencia a un empleado que no puede proporcionar una fecha fija de reincorporación puede ser una adaptación razonable. Si bien muchos tipos de cáncer se pueden tratar con éxito -y a menudo ser curados- el tratamiento y la intensidad de los efectos secundarios suelen ser impredecibles y no permiten horarios exactos. Un empleado que solicita licencia debido al cáncer puede, por lo tanto, proporcionar solo una fecha de reincorporación aproximada (por ejemplo, "en seis a ocho semanas", "en tres meses aproximadamente"). En tales situaciones, o en situaciones en las que la fecha de reincorporación deberá posponerse por acontecimientos médicos imprevistos, los empleados deben mantener una comunicación periódica con sus empleadores para informarles de su evolución y para analizar la necesidad de extender el período de licencia que se concedió en un principio. El empleador también tiene derecho a exigir que el empleado proporcione actualizaciones periódicas sobre su afección y la posible fecha de reincorporación. Tras recibir tales actualizaciones, el empleador puede volver a evaluar si la licencia continuada constituye una carga onerosa.

INQUIETUDES DE SEGURIDAD

Cuando se trata de inquietudes de seguridad, un empleador debe procurar no actuar en función de mitos, temores o estereotipos acerca del cáncer. En cambio, el empleador debe evaluar a cada persona por sus habilidades, conocimientos, experiencia y por cómo repercute en ella el cáncer.

16. ¿Cuándo puede un empleador rehusarse a contratar a una persona que tiene o tuvo cáncer, o despedirla o limitar temporalmente sus tareas debido a inquietudes de seguridad?

Un empleador solo puede excluir a una persona con cáncer de un trabajo por motivos de seguridad cuando la persona representa una amenaza directa. Una "amenaza directa" es un riesgo significativo de daño considerable para la persona o para los demás que no se puede eliminar ni reducir mediante la adaptación razonable.19 Esta determinación deberá estar basada en pruebas reales y objetivas, como los mejores datos médicos recientes y los avances en el tratamiento del cáncer.

Al realizar una evaluación de amenaza directa, el empleador deberá evaluar la capacidad actual de la persona para realizar de forma segura el trabajo. El empleador también deberá considerar lo siguiente:

  • la duración del riesgo;
  • la naturaleza y gravedad del posible daño;
  • la probabilidad de que ocurra el posible daño; y
  • la inminencia del posible daño.20

El daño deberá ser grave y con probabilidad de ocurrir, no remoto ni especulativo. Por último, el empleador deberá determinar si la adaptación razonable (por ejemplo, la limitación temporal de las tareas de un empleado, la reasignación temporal de un empleado o la concesión de licencia a un empleado) reduciría o eliminaría el riesgo.21

Ejemplo 14: Un distrito escolar no puede bajar de categoría a un director de escuela secundaria, que fue tratado con éxito por linfoma no hodgkiniano, porque se teme que el estrés del trabajo pueda desencadenar una recaída.

ACOSO

La ADA prohíbe el acoso, o la conducta ofensiva, por motivos de discapacidad, al igual que otras leyes federales prohíben el acoso por motivos de raza, sexo, color, origen nacional, religión, edad e información genética. La conducta ofensiva puede incluir, entre otros, lo siguiente: bromas ofensivas, difamaciones, epítetos o insultos, amenazas o agresiones físicas, intimidación, ridiculización o burla, improperios o humillaciones, imágenes u objetos ofensivos, e interferencia en el desempeño laboral. Si bien la ley no prohíbe las bromas simples, los comentarios displicentes ni los incidentes esporádicos que no son muy graves, el acoso es ilegal en los casos en los que es tan frecuente o grave que genera un ambiente laboral hostil u ofensivo, o cuando da lugar a una decisión laboral negativa (p. ej., que la víctima sea despedida o asignada a un puesto inferior).

17. ¿Qué deben hacer los empleadores para prevenir y corregir el acoso?

Los empleadores deben dejar en claro que no tolerarán el acoso por motivos de discapacidad ni por ningún otro motivo. Esto puede hacerse de diversas maneras; por ejemplo, mediante una política por escrito, manuales del empleado, reuniones de personal y capacitación periódica. El empleador debe hacer hincapié en que el acoso está prohibido y en que los empleados deben informar de inmediato ese tipo de conducta a un gerente. Por último, el empleador debe llevar a cabo de inmediato una investigación exhaustiva de todo informe de acoso y tomar pronto la medida correctiva adecuada. Para obtener más información sobre las normas que rigen el acoso en virtud de todas las leyes de igualdad de oportunidades en el empleo (EEO, por sus siglas en inglés), consulte www.eeoc.gov/policy/docs/harassment.html. (En Inglés)

REPRESALIA

La ADA prohíbe la represalia por parte de un empleador en contra de una persona que se opone a prácticas de empleo discriminatorias, que presenta un cargo de discriminación laboral o que testifica o participa de algún modo en una investigación, procedimiento o litigio relacionado con un cargo de discriminación laboral. También es ilegal que un empleador tome represalias contra una persona por solicitar una adaptación razonable. Las personas que creen haber sido objeto de represalia pueden presentar un cargo de represalia tal como se describe a continuación.

CÓMO PRESENTAR UN CARGO DE DISCRIMINACIÓN LABORAL

Contra empleadores privados y gobiernos locales/estatales

Toda persona que cree que sus derechos laborales han sido infringidos por motivos de discapacidad y que desea entablar una reclamación contra un empleador deberá presentar un cargo de discriminación ante la EEOC. Un tercero también podrá presentar un cargo en nombre de otra persona que cree que ha sido víctima de discriminación. Por ejemplo, un familiar, un trabajador social u otro representante puede presentar un cargo en nombre de una persona que está incapacitada debido al cáncer. El cargo deberá presentarse por correo o en persona ante la oficina local de la EEOC en un plazo de 180 días a partir de la fecha de la presunta infracción. El plazo de 180 días para la presentación se extenderá a 300 días si un organismo antidiscriminación local o estatal tiene la autoridad de conceder o procurar reparación en cuanto a la práctica de empleo ilegal cuestionada.

La EEOC les enviará a las partes una copia del cargo y podrá solicitar respuestas e información de respaldo. Antes de la investigación formal, la EEOC podrá seleccionar el cargo para el programa de mediación de la EEOC. Ambas partes tienen que estar de acuerdo con la mediación, que puede evitar una investigación lenta del cargo. La participación en la mediación es gratuita, voluntaria y confidencial.

Si la mediación no es satisfactoria, la EEOC investigará el cargo para determinar si hay "causa razonable" para creer que hubo discriminación. Si se determina que hay causa razonable, la EEOC luego intentará resolver el cargo con el empleador. En algunos casos, si no se puede resolver el cargo, la EEOC iniciará acciones judiciales. Si la EEOC determina que no hubo discriminación, o si el intento de resolver el cargo no fue satisfactorio y la EEOC decide no interponer una demanda, emitirá una notificación de "derecho a demandar", que le concede a la parte demandante 90 días para iniciar acciones judiciales. Una parte demandante también podrá solicitarle a la EEOC una notificación de "derecho a demandar" 180 días después de que se haya presentado el cargo por primera vez ante la Comisión, y, luego, podrá interponer una demanda en un plazo de 90 días a partir de la recepción de la notificación. Para obtener una descripción detallada del proceso, puede visitar nuestro sitio web en www.eeoc.gov/spanish/employees/howtofile.cfm.

Contra el gobierno federal

Si usted es empleado federal o solicitante de empleo y cree que una agencia federal lo ha discriminado, tiene derecho a presentar una queja. Todas las agencias deben publicar la información sobre cómo comunicarse con la Oficina de EEO de la agencia. Para comunicarse con el asesor de EEO, deberá llamar a la oficina responsable del programa de quejas de EEO de la agencia. Por lo general, deberá comunicarse con el asesor de EEO en un plazo de 45 días a partir del momento en que ocurrió la discriminación. En la mayoría de los casos, el asesor de EEO le dará la oportunidad de participar en el asesoramiento en EEO o en un programa de resolución alternativa de disputas (ADR, por sus siglas en inglés), como un programa de mediación.

Si no resuelve la disputa durante el asesoramiento ni mediante una ADR, podrá presentar una queja formal por discriminación contra la agencia ante la Oficina de EEO de la agencia. Deberá presentarla en un plazo de 15 días a partir de la fecha en que reciba la notificación del asesor de EEO sobre cómo realizar la presentación.

Una vez que haya presentado una queja formal, la agencia revisará la queja y decidirá si el caso debe o no ser desestimado por algún motivo relativo al procedimiento (por ejemplo, su queja fue presentada muy tarde). Si la agencia no desestima la queja, se llevará a cabo una investigación. La agencia tendrá 180 días a partir del día en que usted presente la queja para finalizar la investigación. Una vez finalizada la investigación, la agencia emitirá una notificación en la que le dará dos opciones: solicitar una audiencia ante un juez administrativo de la EEOC o solicitarle a la agencia que emita una decisión respecto de si hubo o no discriminación. Para obtener una descripción detallada del proceso, puede visitar nuestro sitio web en www.eeoc.gov/spanish/federal/fed_employees/complaint_overview.cfm.

NOTAS DE PIE DE PAGINA:

1 Consulte el título 42 del Código de Estados Unidos (USC, por sus siglas en inglés), §12102(2); el título 29 del Código de Reglamentaciones Federales (CFR, por sus siglas en inglés), §1630.2(g).

2 Por ejemplo, en California, Pensilvania, Nueva Jersey y Nueva York, las leyes de discapacidad se aplican a los empleadores con menos de 15 empleados.

3 Consulte "Las series de preguntas y respuestas" en "Recursos disponibles" en el sitio web de la EEOC, en www.eeoc.gov/spanish/laws/types/disability.cfm.

4 Sociedad Estadounidense del Cáncer (ACS, por sus siglas en inglés), "Datos y estadísticas 2012" www.cancer.org/Research/CancerFactsFigures/index (En Inglés) (última visita: 10 de enero de 2013).

5 "Cancer Prevalence: How Many People Have Cancer?" (Prevalencia del cáncer: ¿cuántas personas tienen cáncer?) www.cancer.org/Cancer/CancerBasics/cancer-prevalence (En Inglés) (última visita: 10 de enero de 2013).

6 Id., en la ACS, "Datos y estadísticas 2012" www.cancer.org/research/cancerfactsfigures/cancerfactsfigures/cancer-facts-figures-2012 (En Inglés) (última visita: 10 de enero de 2013).

7 ACS, "Cancer Basics" (Aspectos básicos sobre el cáncer), "Signs and Symptoms of Cancer" (Signos y síntomas del cáncer), www.cancer.org/cancer/cancerbasics/signs-and-symptoms-of-cancer (En Inglés) (última visita: 10 de enero de 2013).

8 Consulte el título 29 del CFR, §§1630.2(j)(3)(iii) y 1630.2(j) (1)(vii).

9 Id. en la §1630.2(k).

10 Id. en la §1630.2(l).

11 Los contratistas federales deben, conforme al título 41 del CFR, §60-741.42, una reglamentación emitida por la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP, por sus siglas en inglés), invitar a los solicitantes de empleo a autoidentificarse de forma voluntaria como personas con discapacidades con fines de acción afirmativa. La prohibición de la ADA respecto de preguntarles a los solicitantes de empleo sobre afecciones médicas en la etapa previa a la oferta no impide que los contratistas federales cumplan con la reglamentación de la OFCCP. Consulte la carta de Peggy R. Mastroianni, asesora legal de la EEOC, a Patricia A. Shiu, directora de la OFCCP, www.dol.gov/ofccp/regs/compliance/section503.htm#bottom (En Inglés).

12 Un empleador también puede preguntarle a un empleado sobre el cáncer, o bien remitirlo para que se someta a un examen médico cuando tenga motivos razonables para creer que el empleado puede representar una amenaza directa debido al cáncer. Consulte "Inquietudes de seguridad".

13 Un empleador también puede solicitarle a un empleado actualizaciones periódicas sobre su afección si el empleado ha tomado licencia y no ha proporcionado una fecha de reincorporación exacta o bastante específica, o si ha pedido extender la licencia que ya se le había concedido. Por supuesto que un empleador puede llamar a los empleados que están con licencia extendida para averiguar sobre su evolución o para manifestar preocupación por su salud sin infringir la ADA.

14 La ADA les permite a los empleadores llevar a cabo actividades y exámenes médicos voluntarios, como la obtención de antecedentes médicos voluntarios, que son parte del programa de bienestar de un empleado (como un programa para dejar de fumar o para detectar y controlar el cáncer), siempre y cuando las historias clínicas (incluidos, por ejemplo, los resultados de las pruebas diagnósticas) obtenidas como parte del programa se mantengan de forma confidencial. Consulte la pregunta y respuesta 22 en la Guía de cumplimiento de la EEOC sobre consultas relacionadas con discapacidades y exámenes médicos de empleados en virtud de la ADA, http://www.eeoc.gov/policy/docs/guidance-inquiries.html.

15 Un empleado que necesita licencia continuada o intermitente, o un cronograma de trabajo a tiempo parcial o modificado, como una adaptación razonable también puede tener derecho a una licencia en virtud de la Ley de Licencia por Razones Médicas y Familiares (FMLA, por sus siglas en inglés). Para acceder a un análisis acerca de cómo los empleadores deben tratar situaciones en las que un empleado puede estar cubierto en virtud de la FMLA y la ADA, consulte las preguntas 21 y 23 en la Guía de cumplimiento de la EEOC sobre adaptación razonable y carga onerosa en virtud de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades (revisada el 17 de octubre de 2002) en www.eeoc.gov/policy/docs/accommodation.html. (En Inglés)

16 Consulte la hoja de datos de la EEOC sobre teletrabajo como una adaptación razonable en www.eeoc.gov/facts/telework.html.

17 El tratamiento para el cáncer puede tener algunos efectos permanentes. En el cáncer de mama, por ejemplo, la extirpación de los ganglios linfáticos hace que las mujeres sean propensas a presentar linfedema, una inflamación dolorosa de los brazos y las manos.

18 Las solicitudes de documentación para respaldar un pedido de adaptación pueden infringir el Título II de la Ley de No Discriminación por Información Genética (GINA, por sus siglas en inglés) en los casos en que es probable que impliquen la obtención de información genética, incluidos los antecedentes médicos familiares. Título 29 del CFR, §1635.8(a). Por ese motivo, los empleadores quizá deseen incluir una advertencia en la solicitud de documentación para indicar que el empleado o el médico del empleado no debe proporcionar información genética. Id. en la sección 1635.8(b)(1)(i)(B).

19 Consulte el título 29 del CFR, §1630.2(r).

20 Id.

21 Id.